O ICMS e as Operações de Importação no Âmbito de Contratos de Arrendamento Mercantil ou Leasing

Já tínhamos abordado a questão relativa à incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação no âmbito de contratos de arrendamento mercantil ou leasing.

No último dia 11, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 540.829, em que se discutia tal questão, decidindo, por maioria, pela não incidência do imposto.

Tal decisão junta-se a outras que já vinham sufragando o mesmo entendimento, tal como o acórdão proferido no Recurso Extraordinário n.º 461.968/SP cuja ementa é a seguinte:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado.

(STF - RE: 461968 SP, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 30/05/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00056 EMENT VOL-02286-14 PP-02713 RDDT n. 145, 2007, p. 228 RDDT n. 146, 2007, p. 151-156)”

Fica assim mais consolidado o entendimento que consideramos mais adequado e justo, beneficiando sobretudo os importadores ao abrigo do regime da admissão temporária de bens.

Com efeito, o ICMS é um imposto estadual – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços –, encontrando-se consagrado no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, nos termos do qual:

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: <…> operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.”

Estabelece o artigo 155, inciso IX, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC n.º 33/2001, que o ICMS:

“incidirá também: <…> sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como o serviço prestado no exterior, cabendo ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.

Conforme resulta do citado inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, um dos pressupostos do ICMS é a circulação jurídica de mercadorias, ou seja, a transferência da propriedade das mesmas.

Nestes termos, estabelece o artigo 3.º, inciso VII, da Lei Complementar n.º 87/1996, que o imposto não incide nas “operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário”.

Porém, sendo a EC n.º 33/2001 posterior à norma acima citada, as Fazendas Públicas estaduais passaram a interpretar a expressão legal “qualquer que seja a sua finalidade” no sentido de fazer incidir o ICMS sobre as operações de importação com base em contrato de leasing internacional – importações temporárias –, no âmbito das quais não se verifica a transferência da propriedade do bem e, por consequência, a circulação de mercadorias que é pressuposto de incidência do imposto.

Como se pode verificar, tal interpretação tem merecido a censura da jurisprudência dominante, mormente a do STF.